《开罗宣言》是中国拥有台湾主权的法律基础
作者：子乔
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【摘要】
一、《开罗宣言》本身具备国际法效力，又因被《日本降伏文书》所追认而成为其一部分。
二、《开罗宣言》获得了各当事国的一致认可并已经得到实施。
三、美、英、日后来的立场属于悔约或违约，根本无法否定《开罗宣言》。
四、《旧金山和约》与《中日和约（台北）》非但无法否定《开罗宣言》，反而可以支持它。
五、《马关条约》无效后，台湾必须恢复其中国领土之地位。
六、《中日和约（台北）》第10条承认台湾居民属于“中华民国”国民，法律拟制用语“视为”实际上并没有拟制意义。
七、海峡两岸政府的中国代表权之争，并不影响台湾主权属于中国。
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在1943年的《开罗宣言》中，美国出于让中国坚持对日作战，以及扶植中国以达到东亚势力均衡的目的，许诺将台湾归还中国。英国同意美国的意见，后来苏联也表示同意。近来，不断有台独人士宣称，《开罗宣言》只是“新闻公报”，仅仅是表达了一种意向，也没有人签字，且美、英、日官方后来都不承认其效力，因此《开罗宣言》无效。笔者认为此说并不合乎国际法。
这里涉及到三个问题：《开罗宣言》自身是否具有国际法效力？美、英、日是一直都不承认《开罗宣言》，还是事后因某种原因而反悔？如果美、英、日是后来才不承认《开罗宣言》的，这是否就能使《开罗宣言》无效？下面将依次讨论。
一、《开罗宣言》本身具备国际法效力，又因被《日本降伏文书》所追认而成为其一部分
1、一份文件的国际法效力并不是由其名称和形式所决定的。《维也纳条约法公约》第二条第一项甲款规定：“称‘条约’者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何。”《奥本海国际法》也说明：“一项未经签署和草签之文件，如新闻公报，也可以构成一项国际协定。”因此，名称和形式并不能影响《开罗宣言》的性质。
2、《开罗宣言》是国家元首公开发布的联合声明，不论签字与否，均对本国具有完全约束力。在国际法实践中，不要说国家元首的书面承诺，就是外长的口头承诺，也都能够对本国产生约束力。这个判例就是1931年丹麦诉挪威的“东格陵兰岛案”。常设国际法院认为，挪威外交大臣爱赫伦曾口头声明（经本人记录在案），挪威政府对丹麦拥有格陵兰主权不予阻挠，这一声明对挪威是具有拘束力的。
3、《开罗宣言》被收录于美国国务院出版的《美国条约暨其他国际协定汇编1776-1949》，所以属于国际条约或协定。更重要的是，它又被《日本降伏文书》通过《波茨坦公告》所追认（引入），而成为《日本降伏文书》的一部分，其规定与《日本降伏文书》具有同等效力。《日本降伏文书》英文为“Instrument of Surrender”，是正式的法律文件，不仅被收录于前述《汇编》，还被收录于《美国法规大全》和《联合国条约集》，更是不容置疑的国际条约。
4、《开罗宣言》规定“台湾及澎湖必须归还（shall be restored to）中华民国”，《波茨坦公告》第8条规定“《开罗宣言》之条件必须实施（shall be carried out）”，《日本降伏文书》规定“接受（accept）……波茨坦……公告所列举之条款……余等兹代表天皇与日本政府，及其继承者，担任忠实执行（carry out...in good faith）波茨坦宣言之各项条款”。这三份法律文件环环相扣，三位一体。“shall”用在法律文件中，表示义务，非如此办理不可，没有商量的余地，语义上具有完全约束力。
5、《开罗宣言》、《波茨坦公告》和《日本降伏文书》规定了美、苏、英、中、日五大国在对日战争和台湾问题上的权利和义务：中国享有从日本收回台湾主权的权利，日本负有将台湾主权归还中国的义务，而美、英、苏则负有促使日本归还、协助中国收回台湾主权的义务。当然，中国同时负有对日“坚决进行其重大而长期之战斗 ”的义务。历史事实证明，中国已经毫无折扣地履行了这个义务。因此，任何人都不能剥夺中国收回台湾主权的合法权利，同时美、苏、英、日四国也必须切实履行它们的上述国际法义务。
二、《开罗宣言》获得了各当事国的一致认可并已经得到实施
《日本降伏文书》既然是正式的国际条约，当然具有领土转移的权力。中华民国政府依其规定，在1945年10月25日宣布收回台湾主权，并于其后恢复台湾居民的中国国籍，在台湾建省，进行选举等等，这些行使主权的实际措施，均证明《开罗宣言》等已经得到实施。从日本的角度看，从宣布投降开始，它先是承诺将台湾归还中国，继而从台湾撤军、将台湾移交中国、正式放弃台湾。所有这一切，依据国际法的条约解释原则，在法理上均可认为日本是在“善意解释”并“善意履行”《开罗宣言》等的规定。
台独人士喜欢列举美、英、日在1950年6月朝鲜战争爆发后，更准确地说是2月《中苏友好同盟互助条约》签订之后的立场，来证明《开罗宣言》无效，但却无视在此之前，中国收回台湾主权已经获得了国际社会的普遍认可，尽管也有个别质疑的声音，但基本可以忽略，不信请看美国总统杜鲁门和国务卿艾奇逊在1950年1月的讲话：
杜鲁门说：“1943年12月1日的开罗联合声明中，美国总统、英国首相及中国主席宣称，他们的目的是要将日本窃自中国的领土，例如福尔摩沙（台湾），归还中华民国。美国政府于1945年7月26日签署的波茨坦公告中，宣告开罗宣言的条件应予施行。这个宣言的条款于日本投降时为日本接受。遵照上述宣言，福尔摩沙移交给蒋介石委员长。在过去四年内，美国与其他同盟国均接受中国在该岛行使权力。”
艾奇逊说：“中国管理台湾已达四年（1945年-1949年）之久，美国或其他任何盟国对于该项权利及该项占领，从未发生疑问。当台湾改为中国一省时，没有一个人发出法律上的疑问，因为人们认为那是合法的。现在若干人认为情形改变了，他们认为现在控制中国大陆的那个势力，对我们是不友好的，而那个势力，不久将获得其他若干国家的承认。因此他们就主张：‘好，我们等待一个条约吧。’”
杜鲁门的讲话，不但承认中国已经收回台湾主权，而且承认其法律依据是《开罗宣言》、《波茨坦公告》和《日本降伏文书》，并不是麦克阿瑟的《一般命令第一号》，是美国政府为了履行《开罗宣言》等，协助中华民国政府接收了台湾。这一点极其重要，它不但可以直接驳倒“军事占领说”、“盟国（或联合国）托管说”和“盟国共管说”，而且可以证明《开罗宣言》等的规定也已经被美国“善意履行”，已经成为事实。《旧金山和约》中有关“托管”的规定也均与台湾无涉（见其第2条d款和第3条）。
艾奇逊的讲话，前半段说的是，1945-1949年间，国际社会一般都承认中国合法地收回了台湾主权；后半段说的是，“若干人”在得知中华人民共和国有可能倒向苏联后，提出以“只有和平条约才能转移领土”为借口，来改变《开罗宣言》的承诺和前述承认，但此时这还未成为美国的政策。另请注意他说的是“该项权利及该项占领”，按正常的理解，前者指“主权”，后者指“占领权”，如果只说“该项占领”，则表示只承认“占领权”。
果然一个月后，中苏两国签订了《中苏友好同盟互助条约》，美国的政策开始转向。在朝鲜战争爆发后，美国正式将“台湾地位未定论”推向前台。可见，对于美国来说，国家元首和政府首脑的承诺和承认，都是可以背弃的。但是，曾经承认，并已经产生客观后果，后来不承认，就能“翻案”吗？是不是太容易了？这更证明了，“台湾地位未定论”根本不是什么法律问题，而是十足的政治问题。
三、美、英、日后来的立场属于悔约或违约，根本无法否定《开罗宣言》的结果或效力
如前所述，朝鲜战争的爆发使美国的对台政策彻底转向“台湾地位未定论”，不承认《开罗宣言》的效力，否认中国拥有台湾主权。英国和日本紧跟其后。这种转变是什么性质呢？是否可以否定《开罗宣言》呢？答曰：这属于单方悔约或违约，非但无法否定《开罗宣言》，反而在理论上应该被追究法律责任。
作为一项国际条约或协定，《开罗宣言》的无效只有以下两种途径：
1、《开罗宣言》的所有当事国，美、苏、英、中、日，一致正式承认《开罗宣言》无效。退一步说，至少是三个初始缔约国美、英、中一致承认，必须有中国。
2、由一国或几国向国际法院提起诉讼，由国际法院判决《开罗宣言》无效。
通俗地说，和“离婚”一个道理。由于中国以前没有，可预见的未来也不可能承认《开罗宣言》无效，所以理论上只能打官司。
在国际法院作出裁决之前，如果美、英、日承认《开罗宣言》在当年已经得到实施，那么它们事后的立场就是悔约，是无法改变既成事实的，但可以认为《开罗宣言》因履行完毕而终止。如果美、英、日不承认这一点，那么只能是，《开罗宣言》直到今天仍然有效。美、英、日事后的立场就是违约，不但无法将《开罗宣言》归于无效，反而在理论上可以被追究相应的国际法责任。
否则，背弃承诺岂不是太容易了吗？
四、《旧金山和约》与《中日和约（台北）》非但无法否定《开罗宣言》，反而可以支持它
台独人士经常引用《旧金山和约》与《中日和约（台北）》来否定《开罗宣言》，证明“台湾地位未定论”，这也站不住脚。
从中华人民共和国政府的角度讲，中国政府未签署、不承认这两个条约，《中日和约（台北）》更在1972年被日本宣布终止。因此，它们是非法的、无效的，对中国没有约束力。这不必过多解释，但是笔者并不想止步于此。因为国际上有不少国家，甚至是主要大国，都承认这两个条约。当然，站在中国政府的立场上，我们可以无视。不过作为民间人士，笔者却想采用另一种思路——退一步，即使这两个条约是合法的，它们也不能支持“台湾地位未定论”，反而能够支持“中国已经收回主权论”，你还有何话说？
在这个角度下，我们必须注意，日本在1952年选择“中华民国政府”（中国台湾当局）签订双边和平条约，主观上是为了与“中国”解决战争遗留问题，其中有关台湾的规定也是以“中国”为对象的。这是一种基于国际社会现实的考虑，是给台独人士和第三方“量身定制”的，希望读者理解。
在国际法上，条约解释应遵循“文本优先”、“善意解释”与“通常意义”的原则。条约解释规则有三大学说：“文本学说”、“目的和宗旨学说”与“意图学说”，它们在《维也纳条约法公约》中均有体现，见其第31条、第32条（限于篇幅略）。一般认为，其规定首先体现了“文本学说”，其次是“目的和宗旨学说”，第三是“意图学说”。其中“意图”必须是全部当事国的一致意思。“善意解释”源于“条约必须遵守”原则，就是以诚信的立场去解释条约，以便诚信地履行条约。“通常意义”应结合条约“上下文”以及条约的“目的和宗旨”来确定，这也是“善意解释”的要求。
学术界和民间对法律文件的解释，都是“学理解释”，属于“无权解释”；而政府的“官方解释”在全部当事国形成一致解释之前，也属于“无权解释”。都不具备法律效力，但是能够对“有权解释”产生一定的影响——比如国际法院的裁决，当然它有时仅仅存在于理论上。
将这三大学说用于解释《旧金山和约》与《中日和约（台北）》均不能得出“台湾地位未定论”。
1、条约文本不能体现“台湾地位未定论”，反而承认《开罗宣言》的完全效力
《旧金山和约》第2条b款：日本放弃对台湾的一切权利，但未写明其归属。然而，“未写明”不等于说台湾“不属于”中国。“善意解释”应为，“不做（新的）处理”、“不改变（此前的约定）”。而且依国际惯例，战争导致的主权转移不一定需要在和平条约中写明。
《旧金山和约》第8条a款：日本承认盟国为结束战争所订的一切条约和协定的完全效力。“善意解释”应为，日本承认《开罗宣言》、《波茨坦公告》和《日本降伏文书》的完全效力。
以上两条结合起来，其法律意义显然是，《旧金山和约》非但没有改变，反而承认了《开罗宣言》等的规定，也即日本确认已经将台湾主权归还中国。对于第2条b款未写明台湾归属的处理，《开罗宣言》等即属于《维也纳条约法公约》第31条第2项所规定之“上文”，而第8条a款则是其“下文”。有了这“上下文”，对于第2条b款就无法做出“台湾地位未定”的解释了。
《中日和约（台北）》第2条：日本重申已经放弃台湾、澎湖、南沙群岛及西沙群岛。为何要在与中国台湾（“中华民国”）的双边条约中重申此事，而不是别人？为何不但有台湾和澎湖，还有南沙群岛和西沙群岛，而没有与中国无关的南库页岛和千岛群岛？“善意解释”应为，日本再次确认已经在1945年将台湾主权归还中国。
《中日和约（台北）》第3条：其中“国民”、“居民”的区分似乎对中国不利，但是涉及财产、债务处置的规定，是以“中华民国”拥有台湾主权为前提的，否则无意义，也没法执行。而且从含义上说，由“居民”的称呼也并不能推导出这些人必然不具备中国国籍。况且根据第10条，条约承认了台湾居民具有中国国籍。
《中日和约（台北）》第4条：日本承认《马关条约》因战争结果而归无效。“善意解释”应为，（即使此前的承诺都不算数）台湾此时已经恢复《马关条约》之前的地位——中国领土。这一条既重要又复杂，详见后文专论。
《中日和约（台北）》第10条：日本承认，“中华民国”国民“应被视为（shall be deemed to）”包括依法具有“中国国籍”的台湾居民及其后裔。其中“法律拟制”用语“视为”在语境中实际上并没有拟制意义，而只是习惯用语而已。此条等于承认台湾居民具有“中国国籍”，详见后文专论。
有一种观点认为，《中日和约（台北）》生效之时，日本已经在此前生效的《旧金山和约》中放弃台湾，无法再次处置。这里先不详细讨论其是非，笔者以上对《中日和约（台北）》的解释，均不以其拥有对台湾的处置权为前提。第2条不是再次处置，而是重申。第4条是作为当事国，对《马关条约》进行处置，而不是对台湾。第3条、第10条也不是对台湾进行处置，而是承认“中华民国”拥有台湾主权，台湾人具有中国国籍。这只是国际承认，正如中国承认夏威夷主权属于美国，这并不以两者有着某种特殊关系为前提。至于对主权的国际承认有何意义，这里就不赘述了。
不过，象这两个条约这种签订时间和生效时间先后相互交错的情况，如何看待？也是没有定论的。笔者暂时采用了《中日和约（台北）》无法处置台湾的观点。但是，以《中日和约（台北）》签订时《旧金山和约》还未生效为由，认为《中日和约（台北）》仍有处置权，也不是没有道理的（依据见《旧金山和约》第26条、《中日和约（台北）》第11条、《维也纳条约法公约》第30条第2项及第4项）。
2、“台湾地位未定论”与条约的“目的和宗旨”背道而驰
条约的“目的和宗旨”在条约的前言里都有写明，如“主权平等、友好合作，增进共同福祉、维护国际和平与安全，解决战争遗留问题”、“相互睦邻，密切合作，增进其共同福利及维持世界和平与安全”之类。我们从中仍然无法读出“台湾地位未定论”，相反它不是解决问题，而是制造问题，严格执行《开罗宣言》等的规定，才是解决问题。
3、美、英、日和中国台湾当局对“台湾地位未定论”没有形成一致意思
这样就只剩下“意图学说”了，其中“意图”必须是全部当事方的一致意思。美、英、日确实有“台湾地位未定”的意图，但中国台湾当局却没有。因为台湾的法律地位决定了中国台湾当局的法律地位，所以中国台湾当局一开始是坚决主张在条约中明确地写上“台湾属于中国”的。不过后来在美国的压力下，中国台湾当局被迫接受了不写明台湾主权归属的方案。但“不写明”不等于“不属于”，这是它能够承认这两个条约的基础或底线。
当年某些国民党当局人士的讲话，虽然在表面上似乎体现了“台湾地位未定论”，但这是断章取义。仔细分析，他们的讲话都是对内的，实际上都是在转述美国的立场，是告诫自己人：目前在某些场合还不能违背美国的意思，不能理解为“台湾不属于中华民国”、“中华民国不要台湾”。在其他对外的正式公开场合，国民党当局一直明确地反对“台湾地位未定论”。
其实很简单，如果各方一致认可“台湾地位未定论”，那么在条约中写明“台湾地位留待未来解决”不就皆大欢喜了吗？之所以没有这么写，主观上是各方没有就这种表述达成一致意思，客观上是《开罗宣言》等的国际法效力使得美国无法将“台湾地位未定论”明确化，而只能以含糊其辞的手段来获得有利的解释空间，但这同时也给了中国台湾当局解释空间。条约的一致意思往往只体现在文字表述上，而非文字背后的解释，这种现象很常见。
总之，条约当事各方对“台湾地位未定论”并没有一致意思，此说于法无据。
4、《旧金山和约》生效后，《开罗宣言》要么因为已经被履行而终止，要么仍然具有国际法约束力
有不少人总在问：《开罗宣言》和《旧金山和约》哪个法律效力大？这里有个误解，就是认为这两者是有冲突的。然而依据国际法，《开罗宣言》的规定要么因《旧金山和约》已经将其履行而终止，要么仍然具有国际法约束力。这样的话，比较两者“哪个法律效力大”也就失去了意义。国际法上“新约优于旧约”的原则不是无条件的，不能乱用。
对同一事项而言，后订条约生效之后，前订条约的“终止”或“暂停施行”是有条件的，《维也纳条约法公约》规定：
“第五十九条 条约因缔结后订条约而默示终止或暂停施行
一、任何条约于其全体当事国就同一事项缔结后订条约，且有下列情形之一时，应视为业已终止：
（甲）自后订条约可见或另经确定当事国之意思为此一事项应以该条约为准；或
（乙）后订条约与前订条约之规定不合之程度使两者不可能同时适用。
二、倘自后订条约可见或另经确定当事国有此意思，前订条约应仅视为暂停施行。”
众所周知，《开罗宣言》的当事国苏联并没有签署《旧金山和约》，因此《开罗宣言》已经不可能因《旧金山和约》而“终止”或“暂停施行”，即使满足后面的条件也不行（实际上后面的条件也都不满足）。再来看适用性，《维也纳条约法公约》规定：
“第三十条 关于同一事项先后所订条约之适用
二、遇条约订明须不违反先订或后订条约或不得视为与先订或后订条约不合时，该先订或后订条约之规定应居优先。
三、遇先订条约全体当事国亦为后订条约当事国但不依第五十九条终止或停止施行先订条约时，先订条约仅于其规定与后订条约规定相合之范围内适用之。
四、遇后订条约之当事国不包括先订条约之全体当事国时：
（甲）在同为两条约之当事国间，适用第三项之同一规则；
（乙）在为两条约之当事国与仅为其中一条约之当事国间彼此之权利与义务依两国均为当事国之条约定之。”
从《开罗宣言》等的角度考察，《旧金山和约》并不具备优先地位。从《旧金山和约》的角度考察，其在第8条a款中承认了《开罗宣言》等的完全效力，而《开罗宣言》的“台湾及澎湖列岛必须归还中华民国”和《旧金山和约》的“日本放弃对台湾及澎湖列岛的一切权利”这两者之间，也并不存在不可调和的冲突。按“善意解释”原则，难道不应该解释为：后者正是在履行前者规定的义务吗？因为有了前者，后者才没有说明归还给谁。
也即，新约《旧金山和约》与《中日和约（台北）》根本无法使旧约《开罗宣言》等终止或使其规定不适用。
五、《马关条约》无效后，台湾必须恢复其中国领土之地位
《中日和约（台北）》第4条承认《马关条约》无效（null and void）。台独人士认为，《马关条约》只是“形式上的废弃”，并不能使台湾回归中国。笔者暂时同意，《马关条约》并不能因1941年中华民国对日宣战而无效，只能因1952年《中日和约（台北）》之生效而无效，但是笔者并不同意其只是“形式上的废弃”的观点。此说源自日本条约局局长中川融对《中日和约（台北）》第4条的解释，但是“条约无效之后果”在国际法上有明确的规定，见《维也纳条约法公约》：
“第六十九条 条约失效（invalidity）之后果（引者按：‘invalidity’译为‘无效’更恰当。）
一、条约依本公约确定失效（invalidity）者无效（void）。条约无效（void）者，其规定无法律效力（have no legal force）。
二、但如已有信赖此种条约而实施之行为，则：
（甲）每一当事国得要求任何其他当事国在彼此关系上尽可能恢复未实施此项行为前原应存在之状况；
（乙）在援引条约失效之理由前以善意实施之行为并不仅因条约失效而成为不合法。”
《马关条约》因全部当事国一致承认其无效而无效（null and void），这属于国际习惯法，《维也纳条约法公约》的前言写道：“确认凡未经本公约各条规定之问题，将仍以国际习惯法规则为准”。前言同样是《公约》的规定，因此《马关条约》的无效适用于第六十九条第一项。
再看第二项，本规定应理解为：在兼顾一方“合法”利益和现实可操作性的前提下，应“尽可能”地减少因条约当初的生效而给另一方带来的损失。按本规定不能，或在现实中无法操作的，不需恢复。否则，另一方放弃恢复要求的，不需恢复；有恢复要求的，则应“尽可能恢复未实施此项行为前原应存在之状况”。
中川融的讲话，其实只能适用于按本规定不能，或在现实中无法操作的情况。比如：
日本在台湾兴办的工厂、学校、修建的公共设施，要不要拆除？答曰：否！
日本在台湾开采获取的资源，要不要恢复原状或赔偿给中国？答曰：否！
日本在台湾抓获判刑的纯刑事犯，如小偷、强盗等，要不要宣布其无罪？答曰：否！
日本经营台湾的获利、税收等，要不要退还中国？答曰：否！
中国增开的通商口岸，如重庆等，要不要坐著时间机器回去将其关闭？答曰：否！
……
以上要么在现实中无法操作，要么不符合乙款的规定，因此即使《马关条约》无效，也无需进行这些恢复。因为《马关条约》在签订当时为“合法”条约——当时并没有以武力胁迫所签订之条约无效的规定——也即日本对台湾的管理行为是“合法”的，符合乙款的规定，在《马关条约》无效后，仍然“合法”。请注意，“善意”、“合法”均为法律术语，不可按日常意义理解为褒义词，“合法”不一定“合理”。
但是：
台湾要不要恢复《马关条约》之前的地位——中国领土？答曰：必须的！
因为符合甲款的规定，特别是中国一直有此要求，而且没有任何现实操作上的困难——主权不是实体，不需要对实体进行逆向操作。对于中国失去的朝鲜主权，以及支付给日本的赔款，中国都已主动放弃，故不在此列。中川融和台独人士是不是把“无效（invalidity、void）”和“终止（termination）”弄混了？“无效”可以酌情恢复原状；“终止”才不溯既往。
依“善意解释”之原则，在1952年8月5日《中日和约（台北）》生效也即《马关条约》无效之时，台湾已经正式恢复其中国领土之地位。
虽然中华人民共和国政府不承认《旧金山和约》与《中日和约（台北）》，但是如果以上论述能够成立的话，从国际社会（第三方）的角度看，对于台湾主权属于“中国”这个国家来说，这两个条约还是有很大意义的。特别是日本在《中日和约（台北）》中承认《马关条约》无效，日本作为《马关条约》的当事国，它继另一个当事国中国在1941年宣布《马关条约》无效之后，也承认《马关条约》无效，这在国际法上无论如何都必然产生效力。
至此，《马关条约》的无效在国际法上不论从谁的角度来说，都没有任何瑕疵——此前只是中国单方否认，自说自话。即使《旧金山和约》的生效使台湾成为“地位未定之地”，《中日和约（台北）》的生效也即《马关条约》的无效，也必然使台湾恢复中国领土的地位。况且，在国际法上也有根据将其解释为，日本追认《马关条约》从1941年宣战开始就无效了。但不论是1941年还是1952年无效，都将使中华人民共和国政府在客观上获益，因为现在国际社会普遍承认它是代表中国的唯一合法政府。
六、《中日和约（台北）》第10条承认台湾居民属于“中华民国”国民，法律拟制用语“视为”实际上并没有拟制意义
《中日和约（台北）》第10条：“就本约而言，中华民国国民应认为包括依照中华民国在台湾及澎湖所已施行或将来可能施行之法律规章而具有中国国籍之一切台湾及澎湖居民及前属台湾及澎湖之居民及其后裔；……”
笔者同意台独人士所言，中文本作“认为”的，英文本作“be deemed to”，应译作“被视为”，属于“法律拟制（拟似）”用语，也即有意地将明知为不同者，等同视之，日文本也是“视为”（此说源自彭明敏、黄昭堂合著《台湾在国际法上的地位》）。
但是笔者认为：拟制用语不一定有拟制意义，往往只是一种通常习惯用语而已。“A应被视为包括B（或B应被视为A）”，理论上是将本来不属于A的B看作A，使B具有与A同样的法律效果。然而，如果B本来就属于A，则“视为”也就失去了拟制意义。比如“在校学生从事义务工作不应被视为已经就业（应被视为尚未就业）”，这里面的“视为”就是没有拟制意义的，因为B（学生从事义工）本来就属于A（尚未就业）。
再看第10条，“A”就是“中华民国国民”，“B”就是“依照中华民国……之居民及其后裔”，可简化为“依法具有中国国籍之台湾居民（含前居民）及其后裔”。约文中的“中国国籍（the Chinese nationality）”，并没有被加以特殊处理或其他限制，应属“通常意义”，所以本条实际上是承认了“台湾人”具有“中国国籍”，承认了1946年中华民国政府颁布法令恢复“台湾人”“中国国籍”的合法性。
那么，“依法具有中国国籍的台湾居民及其后裔”本来就属于“中华民国国民”，难道不是吗？“视为”虽然理论上是“法律拟制”用语，但在实际语境里并没有拟制意义，难道不是吗？
顺便再说说彭明敏的观点。在“文本解释”上，他将这一条简化为“中华民国国民，应视为包括台湾人”，故意将“台湾人”前面的“依法具有中国国籍”这一关键性定语省略，以造成“台湾人并未确认为‘中华民国国民’，而只是被视为中华民国国民而已”的假象，这属于阉割约文。在“意图解释”上，他引用日本官员倭岛英二的话——和约不决定领土归属以及何为“中华民国国民”——认为“中华民国政府”明知日本的见解，而仍与之签约，则“应该可将它‘视为’华日两国政府谈判中互相同意见解……应可‘认为’对此并无异议”。
请特别注意，彭明敏上文自己使用的“视为”，主观上也是没有拟制意义的，等于“认为”，两者在同一段论述里一起出现，意义相同，可证笔者以上观点。彭明敏的意思显然不是，“中华民国政府”实际上并不同意日本的见解，那就和笔者的观点一样了。
“意图”必须是全部当事国的一致意见。然而，从“中华民国政府”明知日本的意图而仍与之签约，并不能推导出两者具有相同的意图，最多也就是证明了两者对文字表述没有异议而已。“中华民国政府”虽然被迫接受了不写明台湾归属的方案，但各方对文字背后的解释并没有形成一致意见，都在文字中“预留”了各自的解释空间。
总之，依前述条约解释原则，第10条承认了1946年中华民国政府恢复台湾居民中国国籍的合法性，由于国籍管理属于国家主权范围，所以也等于承认了中国拥有台湾主权。这一条的重点或实质法律内容，在于“（依法具有）中国国籍”，而不是“视为”。
当然，日本官方对此有不同解释。不过，日本法院对1959年的“赖进荣案”和1960年的“张钦明案”的判决，都依据《中日和约（台北）》而认定台湾主权属于中国、台湾人具有中国国籍。尽管只是日本国内法院的判例，但它比日本官员的解释和第三国法院的判例，无疑具有更高的法律效力。
至于日本政府在1972年宣布终止《中日和约（台北）》，依据《维也纳条约法公约》第七十条“条约终止之后果”，此举并不溯及既往，“不影响当事国在条约终止前经由实施条约而产生之任何权利、义务或法律情势”，当然也不会影响前文的结论。
七、海峡两岸政府的中国代表权之争，并不影响台湾主权属于中国。
现代国际法认为，“主权”是以“国家”为主体的，只有国家才能够拥有一块土地的主权。“政府”并不是主权的所有者，它只是国家的代理人，代表国家持有主权，出面处理有关主权的事宜。政府代表国家割让或收回领土主权后，其承受者均为国家。因此，中华民国政府代表中国在1945年收回台湾主权后，台湾主权即归“中国”这个国家所有，并不是某个政府的“私产”。
1945年之后，不管中国的政府如何更替，代表权如何变化，中国在国际社会的“国际人格身份”不变，台湾主权始终属于中国。国际社会普遍承认哪个政府是代表中国的唯一合法政府，哪个政府就代表中国持有台湾主权，反之就没有这种代理权。而“主权”和“治权”是可以分离的，不能因为仅仅没有“治权”就认为也没有“主权”。正如在“97回归”之前，中国政府对香港也没有“治权”，但却拥有“主权”。
我们可以清楚地看到，对于“台湾地位未定论”，法律只是手段，政治才是目的，更与学术无关。台湾问题是大国博弈的产物，解铃还需系铃人，其走向也必将取决于今后大国博弈的结果。辩论的各方对此可以说是心知肚明，但是“名正言顺”的观念根深蒂固，法律在面子上还是很重要的。
至于本文，只是针对“台湾地位未定论”，在其划定的国际法范围内，进行反驳。笔者并不指望能说服谁，因为学术观点或可放弃，但政治立场却非言辞所能动也。笔者的观点和台独人士一样，都是“无权解释”，然而孰是孰非，读者可以作出自己的评判。
2016年5月20日 初稿
2016年6月6日 修改